Boşanma durumunda birlikte (ortak) velâyet

Abstract

Özet TMK. m. 336 f. 3’e göre, evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde velâyet “çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” Bu düzenleme uzun süre boyunca Türk hukukunda boşanma durumunda velâyetin ana veya babadan ancak birine verilebileceği, boşanmadan sonra ana babanın velâyeti birlikte kullanmalarının mümkün olmadığı biçiminde yorumlanmıştır. Bununla birlikte, zamanla pek çok ülkede boşanmadan sonra birlikte velâyete imkân tanıyan yasal değişiklikler yapılması, çeşitli uluslararası hukuk metinlerinde ana babanın boşanmadan sonra da çocuk üzerinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması esasının benimsenmesi, Türk hukukunda da boşanmadan sonra birlikte velâyetin mümkün olup olamayacağı tartışmasını beraberinde getirmiştir. Boşanmanın ardından velâyetin tek başına ana veya babadan birine verilmesinin dayanağı olarak görülen TMK. m. 336 f. 3 hükmünün lâfzının açık olup olmadığı, bu hükmün emredici olup olmadığı, emredici ise isabetli bir düzenleme olup olmadığı, hükümde kanun boşluğu bulunup bulunmadığı meseleleri tartışmalıdır. Yargıtay son içtihatlarında boşanmadan sonra ana babanın çocuk üzerinde birlikte velâyet hakkına sahip olabileceğine ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanınması yönünde kararlar vermeye başlamıştır. Kanun koyucunun boşanmadan sonra velâyet meselesini düzenleyen TMK. m. 336 f. 3 hükmünde tarafı olduğumuz uluslararası andlaşmaları ve çocuğun üstün yararı ilkesini göz önünde tutarak değişiklik yapması ve çocuğun üstün yararının gerektirdiği durumlarda birlikte velâyete imkân tanıması en isabetli çözüm olacaktır. Anahtar Kelimeler: Velâyet hakkı, birlikte velâyet, boşanma, çocuğun üstün yararı.